Uue riigihangete seaduse head ja vead

Kristina Laarmaa
Uut riigihangete seadust tutvustab vandeadvokaat Kristina Laarmaa

1. septembril 2017 jõustus uus riigihangete seadus, millega võeti üle juba 2016. aasta aprillis jõustunud Euroopa Liidu hankedirektiivid. Kuigi Eestis alustati uue seaduse väljatöötamisega aegsasti, viibis seaduse vastuvõtmine erinevatel põhjustel omajagu.

Nii direktiivide kui ka uue seaduse olulisemaid eesmärke oli hankemenetlusega kaasneva halduskoormuse vähendamine nii hankijate kui ka pakkujate jaoks. Samuti oli olemasoleva riigihangete seaduse rakendamisel avastatud praktilisi vajakajäämisi, mida saanuks samuti uues seaduses parandada. Kas uus seadus täidab seatud eesmärgid? Alljärgnevalt annan advokaadi pilgu läbi lühiülevaate riigihangete seadusega kaasnevatest olulisematest muudatustest, analüüsides, kas ja milliseid lahendusi uus regulatsioon pakub ja milliseid võimalikke uusi probleeme tekitab.

Riigihangete piirmäärad

Seni kehtinud riigihangete seaduse kohaselt oli nii asjade kui ka teenuste hangetes siseriiklikuks piirmääraks 40 000 eurot ja ehitustööde puhul 250 000 eurot, lihthankemenetlus tuli läbi viia asjade ja teenuste puhul alates maksumusest 10 000 eurot ja ehitustööde puhul alates maksumusest 30 000 eurot.

Silmas tuleb pidada, et Euroopa Liidu direktiivide kohaselt on kohustuslik hankemenetlust korraldada üksnes alates rahvusvahelisest piirmäärast, mis asjade ja teenuste puhul on praegu riigiasutustel 135 000 eurot ja teistel avaliku sektori hankijatel 209 000 eurot, ehitustööde puhul kehtib kõikide hankijate suhtes rahvusvaheline piirmäär 5 225 000 eurot. Allapoole rahvusvahelisi piirmäärasid on Euroopa Liidu liikmesriigid vabad ise reguleerima, kas ja mil määral tuleb riigihangete reegleid järgida. Eelnevat arvestades oli olulisemaid teemasid uue seaduse ettevalmistamisel siseriiklike piirmäärade tõstmine, et seeläbi halduskoormust vähendada.

Kuigi nii lihthanke piirmäärasid kui ka asjade ja teenuste siseriiklikke piirmäärasid veidi tõsteti (lihthanke piirmäära tõsteti 30 000 euroni asjade ja teenuste puhul, ehitustööde puhul 60 000 euroni; siseriiklikku piirmäära tõsteti asjade ja teenuste puhul 60 000 euroni), alandati samas oluliselt ehitustööde siseriiklikku piirmäära – edaspidi tuleb täies mahus hankemenetlus korraldada ehitustöödele juba alates maksumusest 150 000 eurot. Seega on ebaselge, kas piirmäärade muutmine võrreldes seni kehtinud regulatsiooniga võimaldab saavutada halduskoormuse vähendamise eesmärki või kujuneb praktiline tulemus ehitustööde piirmäära alandamise tõttu hoopis vastupidiseks.

Pakkumuse konfidentsiaalsus ja ärisaladus

Seevastu 1. septembrist peab pakkuja juba pakkumuse esitamisel ise määratlema, millises osas on tema pakkumus ärisaladus, ning lisaks peab pakkuja oma pakkumuses ka põhjendama, miks seda või teist osa pakkumusest tuleb ärisaladusena käsitada. Kas ja millised põhjendused on pakkumuse ja kvalifitseerimisdokumentide ärisaladusena käsitlemiseks piisavad, näitab praktika. Samuti jääb praktika lahendada olukord, kus pakkuja on pakkumuses küll märkinud, millised osad on ärisaladus, ent ei ole põhjendusi esitanud.

Ärisaladusena saab üldiselt käsitada sellist teavet, mis on salajane (s.t pole üldteada ega kergesti kättesaadav), millel on majanduslik väärtus oma salajasuse tõttu ja ettevõtja on rakendanud meetmeid teabe salajas hoidmiseks (nt märgistades vastava teabe kui ärisaladuse). Küll aga tekib uue regulatsiooni puhul küsimus, kes peaks hindama ja kellel on vastav pädevus hinnata pakkumuses märgitud põhjendusi ärisaladuse kohta. Hankijal pakkuja äritegevuse üksikasju tundmata on seda väga keeruline teha – ühelt poolt on hankijal kohustus avaldada avaliku teabe seaduse alusel infot, teisalt on hankijal keelatud kahjustada pakkuja ärisaladust, seejuures ärisaladuse rikkumine võiks põhimõtteliselt kaasa tuua isegi kahjuhüvitusnõude hankija vastu.

Silmas tuleb pidada, et ärisaladusena ei saa ka alates 1. septembrist märkida pakkumuse maksumust, samuti ei saa ärisaladusena käsitada muid pakkumuse aspekte, mida hanke hindamiskriteeriumite alusel hinnatakse.

Seega, kui pakkumust hinnatakse nt teatud kvaliteedikriteeriumite, garantiitingimuste, teenuse või lahenduse sisu iseloomustavate näitajate alusel, siis ei saa pakkuja neid aspekte oma pakkumuses ärisaladusega katta.

Uue regulatsiooni valguses peaksid just n-ö tundlikes valdkondades tegutsevad pakkujad pakkumust koostades meeles pidama, et kõik see, mis ärisaladusena pakkumuse esitamisel märgitud ei ole, on alates eduka pakkumuse valiku otsust põhimõtteliselt konkurentidele kättesaadav. Samuti tasub meeles pidada, et uue seaduse kohaselt nn pöördmenetlust rakendades ei tehta eduka pakkumuse valiku otsust enam hankemenetluse lõppfaasis nagu siiamaani, vaid suhteliselt alguses pärast pakkumuste vastavuse kontrolli, ent enne kvalifikatsiooni kontrolli. Seega võib pakkumuse konfidentsiaalsus hankemenetluses ilma ärisaladuse märketa olla ajaliselt väga üürike.

Loota võib, et uue regulatsiooni toel muutub pakkujatel lihtsamaks konkurendi pakkumuse vastavuse otsuste vaidlustamine, kuivõrd siiamaani on pakkumuse absoluutse konfidentsiaalsuse tõttu olnud sellistes vaidlustes kaebaja õiguste efektiivne kaitse väga keerukas – piltlikult öeldes tuleb kaebus konkurendi pakkumuse mittevastavuse kohta esitada pimesi tulistades pelgalt kaebaja kahtluste pinnalt, kuna konkurendi pakkumus jääb kaebajale kättesaamatuks. Praktika näitab, kas uus seadus toob selles osas muutusi või hakkavad pakkujad oma pakkumusi ja kvalifitseerimisdokumente massiliselt ärisaladusena tähistama.

Maksuvõlad kõrvaldamise alusena

Kõrvaldamise aluste puhul on muutunud maksuvõla alusel hankelt kõrvaldamise regulatsioon. Nimelt on riigihangete kontekstis maksuvõla definitsioon viidud kooskõlla maksukorralduse seaduses sätestatud maksuvõla määratlusega. Mida see tähendab?

Esiteks, muutunud on maksuvõla rahaline suurus – MKS-i kohaselt ei väljastata maksuvõla tõendit, kui maksuvõlg kokku on vähem kui 10 eurot, seevastu seni kehtinud seaduse kohaselt loeti riigihangete kontekstis maksuvõlaks võlgnevust üle 100 euro.

Teiseks, on muutunud maksuvõlaks loetavate võlgnevuste ring – võrreldes seni kehtinud seadusega on maksuvõla mõistesse lisandunud kogumispensionite makse võlg, töötuskindlustusmakse võlg, saastetasu, vee erikasutustasu ja maavara kaevandamisõiguse tasu maksete võlad.

Kolmandaks, maksuvõlaks ei loeta enam ajatatud maksuvõlga, sõltumata ajatamise kestusest või tagatusest. Olulise muudatusena on pakkujal võimalik maksuvõlga alati heastada, tasudes selle hankija nõudel määratud tähtaja jooksul või omal algatusel hankemenetluse kestel.

Eelnevad hankelepingute rikkumised kõrvaldamise alusena

Uues riigihangete seaduses on kõrvaldamise alusena sätestatud ka hankelepingu oluline või pidev rikkumine, mistõttu on leping üles öeldud, hinda alandatud, hüvitatud kahju või makstud leppetrahvi. Seaduse tekst on selles osas ebaõnnestunud, kuna hankija poolt kahjuhüvitusnõude või leppetrahvinõude esitamine pakkuja vastu ei tähenda alati seda, et pakkuja sellise kahju ka hüvitab või leppetrahvi ära maksab ning õigem oleks rääkida õiguskaitsevahendi kohaldamisest pakkuja suhtes. Ehkki on mõistetav, et hankija ei soovi uut lepingut sõlmida pakkujaga, kellega tal on eelnevalt olnud negatiivne kogemus, peaks selle kõrvaldamise aluse rakendamisel olema hankijad ettevaatlikult, kuna sisuliselt peaks hankija olema vaidluse korral valmis tõendama, et kõrvaldatud pakkuja rikkuski olulisel määral või pidevalt lepingut. Paraku on lepinguliste vaidluste puhul osapooled sageli kardinaalselt erineval arusaamal, kelle süül midagi juhtus. Samuti tasub silmas pidada, et kui leping on lõpetatud kompromissiga, siis ei saa seda eelduslikult pidada lepingu lõpetamiseks pakkuja tõttu.

Uus kõrvaldamise alus võib innustada ka kadedaid pakkujaid teiste peale hankijale kaebusi esitama. Selliseid kaebusi ei tohiks hankija jätta tähelepanuta, ent peaks kriitiliselt suhtuma kaebaja esitatavasse tõendusmaterjali. Eriti ehitusvaldkonnas on tõsiasi, et valdaval osal pakkujatest võib minevikus leida mõne hankelepingu, kus hankija on pakkuja suhtes õiguskaitsevahendeid rakendanud ning edasine praktika peab vastama küsimusele, kas ja millistel juhtudel on selliste pakkujate kõrvaldamine hankest eelneva lepingurikkumise tõttu põhjendatud ja proportsionaalne.

Uue seaduse ettevalmistamisel avaldati ka soovi teha lõpp nn faciotamisele, kus samad isikud jätavad endast maha tühje juriidilisi isikuid, kes hankelepinguid täita ei suuda, hangetega omandatud vara ja referentsid tõstetakse aga jagunemise või ettevõtte üleandmise teel uude, puhtasse ühingusse. Paraku ei tee ka uus seadus faciotamisele lõppu, kuna näiteks kriminaalkaristus ei lähe uue seaduse kohaselt samuti üle uuele ühingule, kes on omandanud endise ühingu vara ja referentsid. Abiks pole siin ka see, et uue seaduse kohaselt kontrollitakse kõrvaldamise aluseid, sh karistatust pakkujaks mitteolevatel isikutel, kelle vahenditele pakkuja tugineb, sest senikaua kuni on tsiviilõiguslikult võimalik eraldada ühingu tõrvatilk (nagu kriminaalkaristus ja sellega kaasnevad tagajärjed) ühingu meepotist (referentsid, töötajad, varad ja lepingud), ei tule ka faciotamisele lõppu.

Heastamine

Heastamine on samuti alates 1. septembrist jõustuva riigihangete seadusega kaasnev oluline muudatus, mis puudutab riigihankes kõrvaldamise aluseid, sh pakkuja või tema esindaja karistatust teatud süü- või väärtegudes, ent samuti eelnevaid hankelepingu olulisi rikkumisi, keskkonna-, sotsiaal- või tööõiguse alaseid rikkumisi ja maksuvõlgnevusi. Ühelt poolt on kõrvaldamise aluste ring uues seaduses laiem, ent teisalt ei ole kõrvaldamise alustel enam senist tähendust, kuna piltlikult öeldes võib must lammas end heastamise instituudi kaudu jälle puhtaks pesta ja hankes edukalt edasi osaleda.

Heastamise puhul torkab uues seaduses silma, et see võimalus on olemas vaid mahukates, üle rahvusvahelise piirmäära riigihangetes. See tekitab põhimõttelise küsimuse – kas tõesti on just mahukamates hangetes oluline võimaldada osaleda pakkujatel, kel esineb mõni kõrvaldamise alus, ent väiksemahulistelt hangetelt tuleb sellised pakkujad kõrvaldada? Ühelt poolt on mõistetav, et hankijate koormus ja vastutus suureneb niigi, kuna hankijad peavad hakkama kaaluma, kas pakkuja konkreetse pahateo või minetuse heastamiseks on pakkuja tehtu piisav, ja seepärast on seadusandja tulnud hankijatele vastu, võimaldades heastamist vaid rahvusvahelist piirmäära ületavates hangetes. Ent kas selline lähenemine on ka loogiline, et väiksemates hangetes on pakkujate suhtes esitatav standard kõrgem kui mahukamates hangetes?

Kuivõrd Eesti seadusandja on heastamise üle otsustamise jätnud iga hankija pädevusse ning selliste otsuste tegemine ei ole koondatud mõne keskse organi kätte, ei saa välistada, et hankijad teevad sama pakkuja sama rikkumise suhtes erineva otsuse heastamismeetme piisavuse või ebapiisavuse kohta.

Heastamise puhul peaksid pakkujad olema hoolsad ja juba pakkumuse esitamisel välja tooma asjaolud, mis kinnitavad, et pakkuja on heastamismeetmeid rakendanud – hankemenetluse hilisemas etapis pakkuja enam heastamisele tugineda ei saa.

Vaieldav on muidugi, kui üksikasjalikult peab pakkuja pakkumuses heastamismeetmeid kirjeldama ja tõendama, ent kindlasti peaks hankija kontroll heastamismeetmete sisu ja tõelevastavuse üle olema sisuline, mitte formaalne. Näiteks olukorras, kus pakkuja juhtorgani liiget on karistatud mõnes kõrvaldamise aluseks olevas süüteos, ei pruugi piisata selle isiku eemaldamisest pakkuja juhtorganist, kui isik teostab jätkuvalt kas otseselt või kaudselt kontrolli pakkuja üle kas osanikuna või muul moel.

Hankepass ja pöördmenetlus

Uus seadus toob muutusi ka kvalifitseerimise protsessi. Nimelt on edaspidi hankijatel võimalik piirduda hankepassi nõudmisega pakkujatelt, mis sisuliselt on pakkuja kinnitus selle kohta, et pakkuja vastab kvalifitseerimise tingimustele ja tal puuduvad kõrvaldamise alused, ilma et pakkuja peaks hankijale kvalifitseerimisdokumente koos pakkumusega esitama.

Pöördmenetlus võimaldab hankijatel edaspidi alustada pakkumuste vastavuse kontrollist, seejärel liikuda kohe edasi eduka pakkumuse valiku juurde ja alles siis nõuda kvalifitseerimistingimustele vastavuse kohta dokumente ainult edukalt pakkujalt.

Hankijate halduskoormust selline lahendus tõenäoliselt vähendaks, ent pakkujate halduskoormust ilmselt mitte kuigivõrd, kuna pakkuja peab olema valmis hankija nõudel kvalifitseerimisdokumente esitama vaid viie tööpäeva jooksul ehk pakkuja peab suure tõenäosusega kvalifitseerimisdokumentide paketi kokku panema juba pakkumuse esitamisel ning seejärel selle piltlikult öeldes sahtlisse ootele jätma.

Võrreldes kehtiva regulatsiooniga on oluline muudatus seegi, et hankijad ei pea edaspidi kvalifitseerimistingimusi üldse seadma, kui see tundub hankija jaoks hanke eesmärgi saavutamiseks ebavajalik. Samuti ei tohi eelduslikult kvalifitseerimiseks esitatav käibenõue ületada hankelepingu eeldatava maksumuse kahekordset määra ning kõrgema käibenõude rakendamist peab hankija hanke alusdokumentides põhjendama.

Vaidlustamise protseduur muutunud

Suure tähtsusega on muutused vaidlustusmenetluses. Nimelt on muutunud vaidlustamistähtajad olenevalt hankemenetluse spetsiifikast. Iseäranis hoolas tasub pakkujatel olla siis, kui hankija on avaldanud eelteate ja sel põhjusel lühendanud pakkumuste esitamise tähtaegu, kuivõrd sellistel puhkudel on hankedokumentide vaidlustamiseks aega vaid 10 päeva alates dokumentide avaldamisest registris. Samuti on edaspidi vaidlustuskomisjonil võimalik jätta vaidlustus läbivaatamata, kui vaidlustaja ei ole veenvalt tõendanud reaalset võimalust vaidlustatud hankes osaleda. Lisandunud on võimalus kaasata vaidlustusmenetlusse eksperte ja kaotajalt välja mõista õigusabikulud.

Kokkuvõte

Kuivõrd uus seadus on mahukas, sisaldades üle 200 paragrahvi, ei saa kõiki muudatusi artiklisse mahutada – esiletõstmist väärivad veel uued hankemenetluse liigid nagu innovatsioonipartnerlus ja konkurentsipõhine läbirääkimistega menetlus, sotsiaal- ja eriteenuste tellimise uus reeglistik, alltöövõtjate kontroll, põhjendamatult madala maksumusega pakkumuse uus kontrollisüsteem, uudsed võimalused hankelepingu muutmiseks. Uue regulatsiooni jõustumise alguses võib ennustada ka vaidluste kasvu koos teatava ebakindlusega hankeprotsessi ja -tulemuste osas, mistõttu soovitan nii pakkujatel kui ka hankijatel seaduse jõustumise järel osaleda aktiivselt koolitustel ja küsida nõu spetsialistilt.

Osale arutelus

  • Kristina Laarmaa, vandeadvokaat, TGS Baltic

Toetajad:

Jälgi Raamatupidajat sotsiaalmeedias

RSS

Toetajad:

Palgakalkulaator

Tarkvara

SmartAccounts - lihtsaim ja kiireim raamatupidamistarkvara pilves

SmartAccounts on majandustarkvara, mis on suunatud väikese ja keskmise suurusega uuendusmeelsetele ettevõtetele, kelle jaoks on oluline lihtsus ja mugavus.

Profit - lihtne ja funktsionaalne majandustarkvara

Profit on lihtne, aga funktsionaalne äritarkvara, mis sõltuvalt valitud moodulitest sobib nii väike- kui suurettevõtetele. Tarkvara katab tüüpilise ettevõtte igapäevased vajadused tänu erinevatele moodulitele, mis on omavahel täielikult integreeritud.

Valdkonna tööpakkumised

Haanpaa Group is looking for a CREDIT CONTROLLER

Manpower OÜ

05. oktoober 2017

Sundecor otsib kogenud PEARAAMATUPIDAJAT

Päikesedekoori OÜ

30. september 2017

Posti Group is looking for a TEAM LEADER

Manpower OÜ

08. oktoober 2017

Uudised